国际私法上的当事人意思自治原则,是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。本文通过对加拿大魁北克合同法律适用规则与我国最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)的比较研究,对涉外民商事合同法律适用中的意思自治原则进行了较为详细的论述。
当事人选择法律的方式
当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律,法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。在这两种法律选择方式中,明示的选择方式透明性强,比较稳定,已经被各国立法实践所普遍肯定。因此,是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度,即一方面允许默示选择方式,同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定,直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”,这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。
我国立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式,避免了对当事人真实意图的推断,使默示选择实际上已经失去了其适用的空间,但是其中有的规定也存在了一些问题。例如,《规定》第4条第2款规定,“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这个规定至少带来这样一个疑问:如果因为当事人援用某一法律主张权利,就认为当事人选择也该法律,这种“推定的法律选择”和允许默示选择法律有什么实质上的差异?如果这表明我国有限的承认了默示选择,是否又和第三条相矛盾呢?
当事人选择法律的时间
魁北克法律中没有明确规定当事人选择法律的时间。但是通说认为,魁北克国际私法是一个自由主义的立法,它意在最大限度地赋予当事人选择法律的自由。即无论是合同订立时选择法律,还是在合同订立后选择法律,甚至是在庭审的过程中选择法律,都属意思自治原则应有之意。我国最高人民法院新颁布的《规定》第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议所适用的法律,人民法院应予准许”。
《规定》首次对我国涉外民商事合同当事人选择法律的时间作出了规定,是我国立法上的一个重大的突破。笔者认为,当事人可以在合同订立时直到法院作出一审判决,合意选择或变更调整其合同关系的法律规范。该变更应具有溯及力,但不得影响第三人的权益。
当事人选择法律的内容和范围
对于当事人选择法律的内容和范围,魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。这首先表现在选择准据法的权利并不限于涉外合同的当事人,即使是一个单纯的国内合同,当事人也可以选择外国法作为准据法,只要这样不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范”。
其次,当事人选择法律自由的另一个表现是分割方法的适用。魁北克民法典规定,当事人可以选择适用于整个合同的法律,也可以选择公适用于合同一部分的法律。
与魁北克法律规定不同,我国法律对当事人选择法律的内容及范围规定了一定限制条件。我国最高人民法院新颁布的《规定》第1条规定:“涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。”由此可见,我国涉外民商事合同当事人在选择法律时,只能是实体法,而不包括冲突法和程序法。笔者认为,当事人选择的法律不应当包括冲突法在内,因为这样做会使当事人履行更多地注意义务,很可能无法真正实现当事人的意图,违背其原本期望。我国《规定》中的相关规定即很好地体现了对当事人意思自治的尊重,但是却缺乏对于弱者利益保护方面的考虑。在某些特殊合同中,如消费合同、雇佣合同,当事人双方并不是处于平等地位的。在此种情况下,形式上的合同自由反而会导致实力相对强大的一方将合同变成实施自己意志的工具。各国国内实体法都会对特殊合同施加特殊的限制来保护处于弱势地位的当事人的利益。与此相对应,我国冲突法在这些领域也应对当事人意思自治原则进行一些必要的限制。
当事人选择法律的限制
如前所述,对于当事人选择法律的内容和范围,魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。魁北克立法者认为,即使一个纯国内合同,当事人也可以选择外国法作为准据法,只要这样做不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范。”这种由罗马《合同之债法律适用公约》确立的“意思自治-强制规则”的二元对立模式,表明在强制规则所划定的安全界线内,对意思自治的任何限制都是多余的,意思自治的终点即是强制规则的起点。不同于魁北克法律,在当事人选择法律的限制问题上,我国立法规定得较为详尽,主要有以下几个方面:
(1)强制性规范限制。《规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律”。
(2)公共秩序保留限制。《规定》第7条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应当适用中华人民共和国法律”。
(3)特殊合同的法律选择限制。《规定》对一些特定合同的意思自治也有限制。《规定》第8条列举了八种在中华人民共和国履行的特殊合同,对于这八种特殊合同,必须适用中华人民共和国法律,即上述合同中,排除了当事人的意思自治的适用。
《规定》较为系统地对当事人的意思自治原则进行了必要地限制,符合现代各国立法的发展趋势。但是,其中第6条禁止法律规避的规定是值得商榷的。首先,从理论上来看,法律规避之所以归为无效是因为其被认定为欺诈行为,而欺诈会使一切归于无效。但实际上,法律规避在性质上来看并不是一种欺诈行为,它是当事人主动选择法律的行为。欺诈主观上具有恶意,而规避则不尽然;欺诈的手段是非法的,而规避强调的是依规而避。其次,从实践角度来看,将法律规避认定为无效不等于保护国际民商事交往的稳定和善意相对人的利益,可能会造成事实的不公平。同时,要判断当事人主观上是否有规避法律的意图既不现实,也不妥当。因此,笔者认为,在涉外合同法律选择时,不应将当事人的法律规避行为绝对地认定为无效。
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